律師助理范例參考民事調(diào)解制度新立法管理措施

所屬分類：政法論文閱讀次時間：2016-07-06 15:24

本文摘要：在目前民事調(diào)解制度中的新條例規(guī)定有什么作用呢，應(yīng)該如何來加強(qiáng)對現(xiàn)在法學(xué)的建設(shè)管理呢，我們也知道承辦案件法官在判決前對當(dāng)事人的接觸，存在法官的情感因素直接影響判決結(jié)果的公正性的問題，因此，應(yīng)借鑒西方國家法官職能分工具體化的做法，如英美民事訴

　　在目前民事調(diào)解制度中的新條例規(guī)定有什么作用呢，應(yīng)該如何來加強(qiáng)對現(xiàn)在法學(xué)的建設(shè)管理呢，我們也知道承辦案件法官在判決前對當(dāng)事人的接觸，存在法官的情感因素直接影響判決結(jié)果的公正性的問題，因此，應(yīng)借鑒西方國家法官職能分工具體化的做法，如英美民事訴訟程序中，整個訴訟過程分為審前程序和審判程序兩個相對獨立又相互聯(lián)系的階段，負(fù)責(zé)調(diào)查、和解，對審前程序管理法官與負(fù)責(zé)開庭、裁判的法官分而設(shè)之，保證裁判的公平、公正。

法學(xué)研究雜志投稿范例

　　摘要：長期以來，地方各級人民法院(特別是基層人民法院)大量適用簡易審理案件，取得了一定的社會效果。然而，對于民事調(diào)解的規(guī)定卻只見于我國《民事訴訟法》第85條規(guī)定，即：人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。立法對適用調(diào)解的受案范圍、程序等未作界定，與其他結(jié)案方式比較，無論是實體法還是程序法都太過寬范。

　　關(guān)鍵詞：民事調(diào)解,立法制度,法學(xué)論文

　　一、民事調(diào)解制度的發(fā)展歷史

　　所謂民事調(diào)解制度是指人民法院審理民事案件的過程中，可以在查明事實的基礎(chǔ)上，根據(jù)自愿和合法的原則，主持并促使當(dāng)事人雙方達(dá)成協(xié)議協(xié)商解決的制度。調(diào)解制度作為解決糾紛的一種機(jī)制，是中國固有的傳統(tǒng)，在審判中占有重要地位。

　　調(diào)解在中國有著優(yōu)久的歷史，早在西周在銅器銘文中就有調(diào)處的記載，秦漢以來，調(diào)解成為司訴的原則，兩宋時期，隨著民事糾紛的增加，調(diào)處呈現(xiàn)制度化的趨勢。明清時期，調(diào)處已是臻完善，辛亥革命勝利后，孫中山先生大力引進(jìn)西方法制，建立西方法制體系，但由于當(dāng)時的歷史條件沒有中國實行開來。建國初期，審判方式一直沿用抗戰(zhàn)時期的“馬錫五審判方式”，強(qiáng)調(diào)審判與調(diào)解緊密結(jié)合，直到1979年我國起草《民事訴訟法(試行)》時，將“調(diào)解為主”改為“著重調(diào)解”，1991年我國開始修訂《民事訴訟法(試行)》，明確了調(diào)解的原則為“自愿和合法”，適用范圍包括一、二審、再審，使調(diào)解原則更加符合人民法院民事訴訟調(diào)解的審判實踐，糾正了調(diào)解與判決販關(guān)系。近年來，隨著審判方式的改革，大量簡易審理的案件所占比例逐年提高，如黑龍江省孫吳縣人民法院2003年收案996件，審結(jié)983件，其中調(diào)解結(jié)案413件，占結(jié)案數(shù)的42%，2004年收案871件，結(jié)案856件，其中調(diào)解結(jié)案436件，占結(jié)案數(shù)的50.93%，而兩個基層法庭所審理的民事案件有七成為調(diào)解結(jié)案，由此可見，民事調(diào)解制度在人民法院解決糾紛有十分重要的作用。

　　二、現(xiàn)行民事調(diào)解制度存在的缺陷

　　調(diào)解制度作為解決糾紛的一種機(jī)制，是中國固有的傳統(tǒng)，是享有“東方經(jīng)驗”之美譽(yù)的法院調(diào)解制度，被視為法院行使審判權(quán)訴訟制度中占有重要位置。其本質(zhì)上是一種合意為核心要素的解決糾紛的方式，是私法糾紛領(lǐng)域的廷伸，是一種當(dāng)事人主義。在審判實踐中，由于缺乏明確具體的規(guī)定，存在如下缺陷：

　　一是隨意啟動調(diào)解程序。合法是民事訴訟調(diào)解有效的前提，含概了程序合法、實體合法。我國民事訴訟法規(guī)定，法院調(diào)解貫穿于審判程序的全過程，這意味著調(diào)解沒有獨立的程序。法官可以隨時組織當(dāng)事人調(diào)解，啟動調(diào)解程序的隨意性較大，造成訴訟調(diào)解中法官中心地位和主導(dǎo)作用過于突出，有悖于當(dāng)事人主義的調(diào)解原則，使雙方當(dāng)事人訴訟權(quán)利受到一定壓制，當(dāng)事人自由選擇糾紛解決方式的訴訟權(quán)受到侵害，同時也為“強(qiáng)制調(diào)解”、“恣意性調(diào)解”留下了廣泛的空間，失去法院調(diào)解所具有的獨特的公正價值.

　　法學(xué)論文：《法學(xué)研究》刊載有關(guān)中國法治建設(shè)重大理論與實踐問題的論文。堅持“百花齊放，百家爭鳴”的辦刊方針，堅持學(xué)術(shù)性、理論性的辦刊宗旨，堅持高水平的用稿標(biāo)準(zhǔn)，以展現(xiàn)我國法學(xué)理論最新和最高水平的研究成果。主要讀者為法學(xué)教學(xué)和理論研究工作者，立法和司法工作者，法學(xué)專業(yè)的本科生和研究生，律師、行政執(zhí)法人員和法學(xué)理論愛好者。獲獎情況：中文核心期刊(2011)、中文核心期刊(2008)、中文核心期刊(2004)、中文核心期刊(2000)、中文核心期刊(1996)、中文核心期刊(1992)。

　　二是調(diào)解無具體期限，限制當(dāng)事人的上訴權(quán)。我國的法院調(diào)解制度所采取的是調(diào)審合一的模式，即調(diào)解和審判可以動態(tài)轉(zhuǎn)換，法官可以隨時主動地決定進(jìn)入調(diào)解程序。較之判決，調(diào)解可以使法官在相對的時間內(nèi)提高辦案數(shù)量、回避法律適用，減少上訴案件，法官的風(fēng)險最大化地降低，這無疑促使法官更多地適用調(diào)解。也變相剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán)，限制了上一級法院的司法監(jiān)督功能。我國《民事訴訟法》第89條規(guī)定“調(diào)解達(dá)成協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書，調(diào)解書應(yīng)當(dāng)寫明訴訟請求、案件的事實和調(diào)解結(jié)果。……調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力。”調(diào)解協(xié)議一經(jīng)生效，即表明當(dāng)事人之間的爭議已經(jīng)解決，產(chǎn)生與生效判決同等的效果，除個別特殊案件(如調(diào)解和好的離婚、維持收養(yǎng)關(guān)系的案件)外，不得再行起訴、上訴，因而審判監(jiān)督機(jī)制難以發(fā)揮作用。同時，由于調(diào)解協(xié)議或送達(dá)回證上的簽字屬于自愿，當(dāng)事人盡管可能無奈，但也只好忍氣吞聲。而且正是由于這種“自愿”，除嚴(yán)重違反程序外，使當(dāng)事人無法提出充分證據(jù)，從而導(dǎo)致再審的機(jī)會幾乎為零。

　　三是對違法調(diào)解缺乏制約。法官對當(dāng)事人自愿達(dá)成的調(diào)解協(xié)議的合法性負(fù)有審查義務(wù)，但在多數(shù)情況下，調(diào)解是由當(dāng)事人自行協(xié)商形成一致意見后，再訴至法院，有的案件當(dāng)事人惡意串通，為逃避他人債務(wù)以訴訟調(diào)解的方式轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、規(guī)避法律責(zé)任，較為常見的有調(diào)解假離婚、假抵債、假清償，這類案件的調(diào)解，往往是事后才發(fā)現(xiàn)調(diào)解目的惡意并損害了第三人利益，我國法律對這種調(diào)解行為缺乏相應(yīng)的預(yù)防和補(bǔ)救措施。

　　三、民事調(diào)解制度立法的構(gòu)想

　　鑒于此，建立完善的調(diào)解制度立法十分必要。

　　首先，制定調(diào)解程序法，明確調(diào)解的受案范圍、調(diào)解的啟動、期限。對于涉及婚姻家庭關(guān)系的民事糾紛，如婚姻、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、收養(yǎng)的案件當(dāng)事人不請求調(diào)解的，人民法院也應(yīng)進(jìn)行調(diào)解，對下列案件應(yīng)考慮排除在法院調(diào)解之外：(一)適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程度的案件;(二)民事行為無效應(yīng)當(dāng)給予追繳或民事制裁的案件;(三)損害國家、集體、第三人合法利益，受害人未參與訴訟的案件;(四)以當(dāng)事人無處分權(quán)為標(biāo)的案件。針對調(diào)解的啟動要賦予當(dāng)事人以程序上的選擇權(quán)，對于一審普通程序而言，進(jìn)入訴訟程序后，雙方當(dāng)事人自由決定是否進(jìn)行調(diào)解，向人民法院提出申請。一旦當(dāng)事人不愿以此種方式解決糾紛，即轉(zhuǎn)入審判程序。調(diào)解的期限以20為宜，在同一個案件中，只規(guī)定一個調(diào)解階段。程序是法庭在經(jīng)過庭審、認(rèn)定案件事實后，審判人員應(yīng)告知當(dāng)事人，轉(zhuǎn)入調(diào)解階段，并詢問當(dāng)事人是否同意調(diào)解，如雙方一致同意，則告知其調(diào)解期限;如一方同意，一方不同意，得按調(diào)解期限，試行調(diào)解;如雙方均不同意，則應(yīng)轉(zhuǎn)入下一個程序，移交審判庭及時判決。

　　其次，制定調(diào)解實體法，明確法官職能。為彌補(bǔ)可能發(fā)生的錯誤調(diào)解所造成的不公后果，應(yīng)當(dāng)考慮建立調(diào)解無效確認(rèn)制度。法院調(diào)解無效確認(rèn)之標(biāo)準(zhǔn)可以考慮以下幾個方面：(一)有充分證據(jù)證明一方當(dāng)事人有欺詐、脅迫行為，直接影響另一方當(dāng)事人真實意思的表達(dá)，調(diào)解協(xié)議的履行對被欺詐、脅迫方明顯不公;(二)調(diào)解程序違法或法官違反審判紀(jì)律直接影響調(diào)解內(nèi)容實體不公;(三)當(dāng)事人惡意串通，非法行使處分權(quán)，直接損害第三人合法利益;且無法補(bǔ)救第三人損失的;(四)調(diào)解協(xié)議違反法律原則或禁止性規(guī)定的。

　　最后，取消反悔權(quán)，明確規(guī)定調(diào)解無效的標(biāo)準(zhǔn)。我國《民事訴訟法》規(guī)定，調(diào)解協(xié)議生效以調(diào)解書送達(dá)為生效條件。第91條規(guī)定“調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或調(diào)解書送達(dá)前一方反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時判決。”據(jù)此規(guī)定，當(dāng)事人在訴訟中達(dá)成協(xié)議，該協(xié)議對當(dāng)事人雙方并無約束力，在審判實踐中，反悔是調(diào)解中經(jīng)常出現(xiàn)的，反悔權(quán)的行使動搖了法院調(diào)解的權(quán)威性。建議立法明確規(guī)定，在法官的主持下當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議一經(jīng)簽字即視為調(diào)解成立，任何一方當(dāng)事人不得提出反悔。法院制作的調(diào)解書一經(jīng)送達(dá)當(dāng)事人，調(diào)解協(xié)議即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人不履行調(diào)解協(xié)議可以強(qiáng)制執(zhí)行。